El 23 de abril de 2021 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman diversas leyes en materia de subcontratación laboral, tales como la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, el Código Fiscal de la Federación, la Ley del Impuesto sobre la Renta, la Ley del Impuesto al Valor Agregado, la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado B) del Artículo 123 Constitucional, la Ley Reglamentaria de la Fracción XIII Bis del Apartado B, del Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, (en lo sucesivo, “Reforma”).

También el pasado 24 de mayo del presente año, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social dio a conocer en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo por el que se dan a conocer las Disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo (en lo sucesivo, “Lineamientos para el registro de contratistas”).

La Reforma prohibió expresamente la subcontratación laboral, entendiéndose ésta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra. No obstante, se permite la contratación de servicios especializados o ejecución de obras especializadas siempre que: (i) no formen parte del objeto social, ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria; y (iii) que el contratista esté registrado en el padrón público ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.

Ahora bien, los Lineamientos para el registro de contratistas confirman la posibilidad de subcontratación de servicios especializados, obras complementarias o compartidas entre empresas de un mismo grupo empresarial, siempre y cuando no formen parte del objeto social, ni de la actividad económica preponderante de la empresa que los reciba. Por lo que resulta fundamental precisar los elementos que deben considerarse al momento de calificar un servicio especializado o una obra especializada.

En tal sentido, en los Lineamientos para el registro de contratistas se define a los “servicios u obras especializadas” de la manera siguiente: 

 “ARTÍCULO SEGUNDO. Para efectos de las presentes disposiciones se entenderá por:

(…)

VII. Servicios u obras especializadas: son aquellos que reúnen elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña la contratista, que se encuentran sustentados, entre otros, en la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia, los cuales aportan valor agregado a la beneficiaria.”

De la literalidad de la disposición transcrita se desprende que los requisitos para que una prestación por parte de un contratista califique como servicio u obra especializada, son los siguientes: (i) la actividad debe reunir elementos o factores distintivos, (ii) tales elementos o factores distintivos deben basarse en capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulen la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial, promedio y experiencia, entre otros; y (iii) que aporte un valor agregado a la beneficiaria.

Pasemos a analizar cada uno de los tres requisitos que debe concurrir para que la prestación de la contratista califique como un servicio u obra especializada.

En primer lugar, la actividad debe reunir elementos o factores distintivos. Así, la disposición exige que la prestación de la contratista se distinga de la actividad económica de la contratante, considerando ciertos elementos o factores. La prescripción comienza estableciendo la obligatoria diferencia que debe existir entre la naturaleza de la actividad económica de la contratista y la contratante, remitiendo la distinción a elementos o factores materiales, objetivos y distinguibles de la contratista y no de la contratante. La contratista pone el elemento o factor distintivo, mientras que la contratante recibe un beneficio del servicio u obra.

Además, los elementos o factores distintivos descartan la posibilidad de que la calificación de un servicio u obra como especializada quede sujeto a juicios valorativos o subjetivos, solo distinguibles en el conocimiento o voluntad propia del intérprete. En definitiva, el elemento o factor condiciona el carácter especializado del servicio u obra en tanto es inherente al desempeño de la contratista sin que, en ningún momento, forme parte del objeto social o de la actividad económica preponderante de la contratante.

En segundo lugar, los elementos o factores distintivos deben basarse en capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulen la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia. En este particular, el Legislador menciona un grupo de elementos o factores distintivos a manera de ejemplo, dejando abierta la posibilidad para que otros elementos o factores sean considerados en la calificación del servicio  u obra. Tal es el efecto interpretativo de la expresión “entre otros”. Esto dará lugar a que el análisis de los elementos o factores distintivos para calificar el carácter especializado de la actividad de la contratista sea muy propio y particular en las operaciones de cada contratista, en función de la utilidad que su servicio le reporte a la contratante. Para algunos contribuyentes, la contratación de servicios u obras resultará especializada con base en la capacitación, certificaciones o permisos de los trabajadores de la contratista. Para otros contribuyentes, los elementos o factores distintivos para calificar como especializado el servicio puede basarse en las licencias de activos operativos tales como programas informáticos, marcas, derechos de autor. En el caso de la calificación de las obras como especializadas, los elementos o factores distintivos están más relacionados con el equipamiento, tecnología, activos, maquinaria y nivel de riesgo. En este caso el factor o elemento distintivo trata de la disponibilidad de activos para la ejecución de una obra, para lo cual la contratante se encuentra imposibilitada en tanto no es su actividad económica y no cuenta con personal o equipamiento para su ejecución.

Finalmente, la combinación de los elementos o factores distintivos en la calificación como especializado de una obra o servicio, también es posible. Un servicio puede calificar como especializado por la capacitación del personal y tecnología empleada. Al tiempo que una obra puede calificar como especializada, por el nivel de riesgo asumido en la ejecución y las licencias utilizadas para el diseño, por ejemplo.

En tercer lugar, el servicio u obra especializada debe aportar un valor agregado a la beneficiaria. En este particular, interpretamos que el valor agregado está condicionado a la existencia de un beneficio comprobable, cuantificable o medible por la  mejoría de un proceso, procedimiento, función administrativa,  infraestructura, activos fijos, formación o capacitación del personal de la contratante, entre otros. Ciertamente, la medición del beneficio debería ser reportado en los resultados económicos de la beneficiaria. El valor agregado condicionado por la utilidad (beneficio) a nivel de operaciones que le reporta el servicio u obra especializada a la contratante, puede tener un impacto financiero negativo en el resultado del ejercicio económico, sin que por ello, se desacredite la comprobación (existencia) del beneficio. Ello puede deberse al impacto de las contraprestaciones convenidas entre contratista y beneficiaria a nivel de la utilidad bruta.

En definitiva, el valor agregado que el servicio u obra especializada debe reportar a la contratante supone una ventaja a nivel administrativo, operativo, activos o capacitación de personal que la sitúe en una posición de mejoría frente al cumplimiento de su objeto social, lo cual no existiría sin la prestación efectiva del servicio o ejecución de la obra por parte de la contratista. Así, se potencia la razón de negocios del servicio u obra especializada en favor de la erogación reportada por la contratante. En consecuencia, se justificaría el carácter imprescindible de una erogación para la actividad económica de la contratante al carecer del elemento o factor distintivo que le brinda la contratista.